Business in China

Les Joint Ventures (JV) ont été la première forme d’investissement autorisée pour les étrangers et ont également été pendant longtemps une option délaissée, peu populaire chez les investisseurs étrangers cherchant à s’installer en Chine pour bénéficier de coûts de production bas ou pour avoir accès au marché chinois. Il existe aujourd’hui un enthousiasme sans précédent pour les JV, les investisseurs étrangers cherchant à investir dans une JV en Chine sont de plus en plus nombreux. Les JV sont de retour !

Les Joint Venture renvoient l’image d’une heureuse et amicale façon de faire des affaires, d’un mariage contracté au paradis. Il est très probable que l’on vous fasse des propositions toutes plus alléchantes les unes que les autres. Nombreuses sont les usines qui cherchent à pérenniser leurs ventes à l’étranger ou à bénéficier d’un accès aux technologies occidentales via un tel partenariat. Et, parce que cette option juridique est disponible depuis longtemps en Chine, elle est familière des investisseurs étrangers, même celui qui n’a pas d’opération en Chine en aura entendu parler C’est une option qui, conceptuellement, est beaucoup plus attrayante que son alternative principale, la WFOE.
Il reste que l’histoire des investissements en Chine est truffée de cas de partenariats malheureux et de rêves brisés – l’analogie avec le mariage est commun et l’adage chinois « un lit partagé mais des rêves différents » souvent évoqué. Faire des affaires ce n’est pas être amical, sympathique ; mais établir une société qui fonctionne et génère des bénéfices. Il est fort probable que vous deveniez ami avec votre partenaire commercial mais ce n’est certainement pas l’objectif premier.

Qu’est qu’une Joint Venture ?
Une JV est une société à responsabilité limitée formée par un ou des investisseurs étrangers ou par un étranger personne physique et une société chinoise, et dans laquelle la partie étrangère détient plus de 25% des parts. Un individu, personne physique, chinois ne peut pas, en principe, être partie à une JV (mais cela peut arriver dans certaines circonstances – par exemple dans le cas d’une fusion ou acquisition lorsque la personne physique chinoise est l’actionnaire de la Société cible et ce depuis plus d’un an).
Il est important de noter – dans la mesure où il existe de nombreuses incompréhensions à ce sujet – qu’une JV n’est pas une fusion ou une acquisition entre une société chinoise et une société étrangère existantes. Une JV est une entité nouvelle, propriété des parties à la JV, et dans laquelle la responsabilité des parties est fonction de leurs apports. La responsabilité est limitée à la JV et ne s’étend pas à la société mère.
Il existe deux types de JV en Chine, Equity JV (Joint Venture classique) et Co-operative JV (ou Contractual JV, JV contractuelle). Si elles peuvent, à première vue, sembler très similaires ; elles n’ont pas les mêmes implications quant au fonctionnement de votre JV. Aspect qui n’est pas toujours bien compris des autorités administratives locales ou rurales.

Quelles sont les raisons de choisir une JV ?
Ou « Pourquoi ai-je besoin d’un partenaire ? ».
Le partenaire doit vous apporter quelque chose de tangible. Une des principales raisons d’opter pour une JV pourra être parce que le partenaire chinois va vous permettre d’avoir accès à un secteur industriel fermé aux entreprises 100% étrangère – en effet, la Chine requiert toujours, pour certains secteurs une participation ou un contrôle par une société chinoise. Le partenaire chinois peut aussi apporter son réseau de distribution, le nom de sa marque, un process particulier, ou des terrains, certaines licences spéciales.


ORGANISATION DE VOTRE JV – QUELQUES PRINCIPES

Il existe plusieurs points qu’il est important de considérer lorsque vous avez l’intention de monter une JV en Chine. Certains sont communs à tout type d’entités étrangères en Chine, d’autres sont propres aux JV. Champ d’activité – quel sera le votre ? Capital social requis – cela peut varier en fonction du secteur d’industrie et de l’emplacement choisi. Il est important que vous ne vous limitiez pas au minimum requis – juste parce que la législation vous dit que c’est suffisant – vous apprendrez, dans le cas contraire et à vos dépens, que vos besoins en capital ont été sous évalués. Le capital doit être calculé en fonction de vos besoins et non laissé à l’appréciation de bureaucrates. Est-ce que votre production est destinée entièrement à l’export ou en partie pour le marché chinois ? Où sont vos clients ?
Ont-ils besoin de factures officielles ? Sont-ils susceptibles de vous demander de vendre vos produits à Hong Kong ou une autre juridiction offshore ? – les réponses à ces questions auront des incidences de taille sur la façon de construire, d’organiser votre société. Accords, contrats, statuts – chacun demande une attention particulière afin de vous assurer que les principes de base, les fondations sont là. Vous êtes en train d’établir une société dont la durée de vie sera de 10 à 15 ans, voire 50 ans, et il est préférable que vous sachiez dans quoi vous vous embarquez.

Examinons ces différents points plus en détails.

Champs d’activité

Avoir constitué votre société ne signifie pas que vous pouvez vous engager dans n’importe quel secteur d’activité, comme c’est le cas dans la plupart des pays occidentaux. Comme pour toutes les sociétés en Chine, une JV pourra seulement poursuivre les activités telles qu’aprouvées par les autorités. Les activités ne figurant pas dans le champ d’activité tel que soumis à approbation devront faire l’objet d’une autorisation supplémentaire. Il est donc important de déterminer dès le départ quelles seront vos activités.
Paresseux ou de mauvaise foi, « production de (produit) » pour définir votre champ d’activité ne suffira pas à vous qualifier de JV de production. Vous ne pourrez pas non plus prétendre à des avantages fiscaux, et ce même dans l’hypothèse où les autorités locales ont approuvé le champ d’activité, les autorités fiscales sont pointilleuses et exigeront qu’il soit défini plus en détails. Ces cas sont nombreux et requièrent une modification de la licence d’exploitation pour satisfaire aux exigences de l’administration fiscales et obtenir des avantages fiscaux. Prenez soin de définir correctement votre champ d’activité. Essayer de berner l’administration fiscale en prétendant poursuivre une activité et en en poursuivant en réalité une autre – et alors même que vous avez réussi à passer le processus d’approbation – est inévitablement destiné à l’échec. Jouez le jeu, dites ce que vous faites réellement.

Capital social requis – ou comment éviter les misères d’une mauvaise évaluation du capital nécessaire
Nous insistons une fois de plus – il est vital d’évaluer correctement les besoins en capital de votre JV. Cet investissement initial sera immédiatement utilisé par l’entreprise dès lors qu’elle commencera ses activités – il correspond en partie au « working capital » (capital nécessaire au démarrage de l’activité). Une mauvaise évaluation sera financièrement pénible à rectifier.
Les incompréhensions et erreurs les plus communes et sérieuses lors de la demande d’autorisation de JV, et plus particulièrement chez les petites et moyennes entreprises, concernent le capital social. Il existe une certaine confusion et de nombreux investissements sont basés sur de mauvais conseils du fait d’une interprétation erronée du terme « minimum registered capital » (capital social minimum). Ce minimum n’est donné qu’à titre indicatif et ne doit, en aucun cas, conditionner le montant que vous devez investir.
Les exigences des autorités varient d’un secteur d’industrie à l’autre mais aussi d’une région à une autre. Constituer votre JV à Pékin, les exigences en termes de capital ne seront pas les mêmes qu’à Tianjin, Shanghai ou Dongguan. Si vous êtes flexible, il sera intéressant de jeter un coup d’oeil et de comparer ce qu’il en est dans différentes régions. L’ensemble des côtes du sud et de l’est de la Chine étant dotées d’infrastructures de qualité, il sera parfois plus judicieux de vous installer dans une « banlieue » - les exigences en capital et les coûts d’exploitation varient de façon considérable.
Enfin il existe également des conflits entre les autorités locales – désireuses d’attirer les investisseurs étrangers pour atteindre leurs objectifs – et les autres départements, nationaux, soucieux eux de préserver les intérêts de la Chine, notamment l’administration fiscale et les douanes.
Il est important d’avoir à l’esprit que la collecte des impôts est administrée à l’échelon national alors que la procédure d’approbation se déroule au niveau local. Il en résulte des conflits entre ce que les autorités locales disent pour attirer les investisseurs étrangers et ce que l’administration fiscale avance lorsque vous n’êtes pas en règle. Mais, il est à ce moment déjà trop tard et il ne vous reste pas d’autre choix que d’endurer les tracas et souffrances qu’engendre la correction de ce faux pas et qui la plupart du temps implique un nouvel investissement.
La réalité est que certaines autorités locales sont quelque peu téméraires lorsqu’elles utilisent le terme de « minimum capital requirement » comme un argument de vente. Et il est possible que le montant avancé ne soit pas conforme au montant nécessaire aux besoins de votre activité ou à celui requis par d’autres départements de l’administration – il s’agit d’une confusion courante et qui vient troubler bien des esprits chez les investisseurs étrangers pourtant prudents lors de leurs prévisions. .

Pourquoi existent-ils des exigences en termes de capital social ? Les autorités se servent du capital social comme d’un critère d’entrée, une barrière, pour s’assurer que les Entreprise à investissement étranger relèvent d’une certaine catégorie et sont rentables de plus, cela permet de protéger d’éventuelles dettes ou obligations les fournisseurs et autres personnes impliquées dans les opérations de l’entreprise.
Quelque soit l’endroit où vous décidez d’installer votre entreprise, les critères en termes d’investissement restent les mêmes, les autorités tiendront compte de la viabilité du projet et du montant apporté en fonction du type d’investissement envisagé. Ni le droit des sociétés ni les règles comptables ne mentionnent de ratio pour l’apport en capital. Les autorités requièrent qu’un pourcentage soit indiqué dans le rapport de faisabilité et dans les statuts de la JV, pour accorder un certificat d’approbation. Les injections de cash et d’équipements n’ont lieu qu’une fois la licencedélivrée, il s’agit donc d’un investissement sans risque en terme d’avance d’argent.
Le montant du capital social et de l’investissement total est requis lors de la procédure de demande de licence. L’investissement total correspond au montant nécessaire à la bonne marche de l’entreprise alors que le capital social est le montant pour lequel vous vous êtes engagé auprès des autorités locales. Il existe en Chine des montants différents en fonction non seulement du secteur d’industrie mais aussi des différentes régions. Certaines régions ont adopté des mesures préférentielles pour attirer les investissements étrangers et demandent un capital moindre. La réalité est que les autorités approuveront les projets au cas par cas et il sera parfois possible de négocier le montant du capital à investir.

Capital social – de combien avez-vous besoin?Combien devez-vous investir? En vertu de la loi sur les Sociétés, entrée en vigueur en janvier 2006, le strict minimum requis est : Pour une compagnie impliquant plusieurs actionnaires 30,000 RMB(article 26) Pour une compagnie unipersonnelle 100,000 RMB (article 59)
Mais, concernant, les entreprises étrangères ces montants sont trompeurs. L’article 26 de la loi stipule également : «Si une loi ou tout autre règlement exige un montant minimum plus important, c’est cette disposition ou cette loi qui s’appliquera. »
Citons quelques exemples pour lesquels le minimum requis est différent. Pour les imprimeries financées par des fonds étrangers et dont le champ d’activité est l’imprimerie, le packaging, et les matériaux d’impression décorative, le capital ne devra pas être inférieur à 10m de RMB, pour les autres matériaux d’impression la limite sera seulement de 5m de RMB Dans le cas d’une holding étrangère implantée en Chine, le minimum ne devra pas être inférieur à 30m US$ Pour une entreprise étrangère de logistique le minimum sera de 1m de US$
Enfin le montant de capital investi conditionne votre responsabilité. Et, par conséquent plus ce montant est important est plus vous êtes crédible. Il est important de noter que, si ce montant est utilisé pour le fonctionnement de l’entreprise et, qu’après coup vous êtes insolvable, vous serez dans l’obligation de réinjecter ce montant pour contenter vos créanciers locaux. Si ce n’était pas le cas, vous encourez le risque d’être poursuivi à l’étranger pour les dettes que vous avez contractées en Chine.
La vraie question est celle de savoir quel est le montant que les autorités chinoises considèrent comme adéquate au projet que vous poursuivez ?
Cela sera déterminé au cas par cas en fonction du rapport de faisabilité – et dans les régions qui attirent les IDE, les autorités sont averties et ont eu à connaître de nombreux cas et savent ce qu’elles font (alors que dans d’autres régions moins courues des investisseurs il est possible que ce ne soit pas le cas).
Mais dans l’hypothèse où les autorités requièrent un minimum « X » et vous estimez que vous avez besoin d’un montant « Y », montant plus important que celui requis, investissez pour un montant « Y » ou assurez vous que ce montant « Y » est obtenu en combinant le capital social et le montant affecté au financement de la dette.
Le montant du capital social nécessaire dépend de différents facteurs, certains découlent de la loi d’autres sont de nature fonctionnelle: Le lieu (loi) – toutes les régions en Chine n’exigent pas le même montant de capital, qui sera le reflet des coûts de production dans la région concernée Le champ d’activité (loi) – le capital social requis est également fonction du secteur d’industrie ou de service concerné, et peut être élevé dans certains secteurs. Le capital social est alors une mesure protectionniste et permet de décourager certains investisseurs et, ou de s’assurer que seuls les entreprises répondant à certains critères pourront y avoir accès – c’est le cas par exemple du secteur bancaire où un montant minimum de 30 m de US$ est requis. Enfin, notons aussi que dans certains cas, une extension du champ de vos activités pourra engendrer une augmentation du capital social. Trésorerie (fonctionnel) - C’est un aspect important et pourtant souvent négligé. Le capital social devra également servir à soutenir les opérations de votre entreprise jusqu’à ce que votre entreprise soit en mesure de s’autofinancer. Et c’est un aspect dont vous devez tenir compte lors de la réalisation de votre rapport de faisabilité. Cependant, et dans la plupart des cas, dans leur précipitation à vouloir attirer de nouveaux investisseurs et du fait parfois aussi de leur manque de connaissance en économie, les autorités n’examinent pas en détails ces rapports. Souvent l’investisseur étranger se félicitera naïvement d’avoir été malin et d’avoir fait une bonne affaire le « montant minimum » ayant été approuvé par les autorités. Il reste qu’il est probable que vos opérations soient affectées et ralenties voire stoppées dans le cas où le montant du capital social ne peut assurer vos besoins en trésorerie.
Pour corriger une telle erreur il ne s’agira pas simplement de faire un virement de fonds vers la Chine. Il faudra suivre les procédures suivantes : faire une demande auprès des autorités d’approbation d’origine pour augmenter le capital social et réémettre un certificat d’approbation. faire une demande d’autorisation auprès de l’Administration d’Etat des devises étrangères pour pouvoir faire un transfert de fonds vers la Chine faire une contribution de 20% du montant du capital augmenté dans les 30 jours qui suivent la délivrance du nouveau certificat d’approbation et obtenir un rapport de vérification du capital faire une demande de modification de la licence d’activité auprès des autorités ayant enregistré votre entreprise, et obtenir une nouvelle licence reflétant les modifications effectuées – c’est important dans la mesure où le montant du capital social défini votre degrè de responsabilité effectuer les démarches post enregistrement pour tous les documents exigés par l’administration fiscale locale et nationale, et des autorités financières, au code des entreprises etc.
Pour accomplir ces procédures, il faut compter entre six et dix semaines. Si vous manquez de trésorerie, n’avez pas payer vos salariés depuis deux mois, vos fournisseurs et vos équipements, votre entreprise s’étouffe quand elle n’a pas encore eu le temps de respirer.

Capital social – aspects techniques
Le capital social peut être apporté en cash ou en biens, les biens consistant en général en un apport en équipements importés ou en droits de propriété intellectuelle (les apports en biens ne peuvent excéder 70% du capital social). Il faut savoir que l’injection de biens d’équipements peut prendre du temps et il est souvent préférable de les acheter en utilisant le montant de capital social apporté en cash. Les RMB obtenus localement ne peuvent pas être injectés au titre de capital social – il est nécessaire que les sommes soient envoyés par l’investisseur depuis l’étranger.
Le ratio requis entre le capital social et l’investissement total sera indiqué par les autorités et devra, s’il y a lieu, être spécifié dans le contrat, les statuts et le rapport de faisabilité relatif à la JV. Le paiement du capital social se fera en fonction du calendrier précisé dans le contrat et les statuts. L’investisseur pourra choisir de payer en une fois ou en plusieurs versements.
La différence entre le capital social et l’investissement total correspond à la dette de l’investissement et pourra être faite de prêts contractés auprès de l’investisseur étranger oud’institutions étrangères (il existe ici aussi des ratios à respecter), mais pas auprès de banques domestiques.
Notez que dans l’hypothèse où vous injectez des sommes d’argent sans que celles-ci soient identifiées comme faisant partie du capital social, ces sommes sont assimilées à des revenus imposables (alors que le capital social n’est pas imposable), et vous risquez de perdre beaucoup à réinjecter de l’argent dans le cas où vos fonds s’épuisent.
Récupérer le montant du capital social
Une fois les sommes transférées pour constituer le montant du capital social en Chine, ce montant ne peut plus être retransféré librement vers l’étranger. Certains conseillers pourront vous dire qu’il n’est pas nécessaire de transférer le montant du capital social vers la Chine ou qu’ils peuvent vous aider à transférer ce montant en dehors de Chine une fois le capital social vérifié. Il s’agit là de manoeuvres illégales et nous vous déconseillons de le faire.

Fonctionnement de votre JV quelques aspects à considérer
Gestion de la JV
De trop nombreuses entreprises étrangères s’en remettent entièrement à leur partenaire chinois pour la gestion de leur JV. C’est une erreur. Une jeune entreprise a besoin de tout l’appui dont elle peut bénéficier. Il est important d’investir dans un directeur étranger qui vous permettra de garder un oeil sur les opérations notamment au début. Prenez soin de vous assurer que les systèmes nécessaires sont en place, système comptable, de contrôle de qualité etc. Vous avez des standards, faîtes en sorte qu’ils soient présents et effectifs au sein de votre JV. La solution idéale est d’avoir un directeur étranger – du moins pour les premiers stades de vos opérations si ce n’est pour du long terme. Le Directeur général sera responsable de la bonne marche des opérations de votre entreprise. Il est sage de confier ces fonctions à un de membres de votre personnel. Laisser ces fonctions aux mains de votre partenaire chinois revient à lui remettre le contrôle de votre enteprise.

Apports en capital
Lors des négociations portant sur le montant du capital à investir vérifiez que l’investissement fait par votre partenaire chinois correspond bien à la somme devant être apportée. Une juste évaluation des stocks et des biens apportés est un préalable obligatoire. Cela se traduira par une évaluation des machines – les chinois ont tendance à les estimer au prix auquel ils les ont acheté, sans tenir compte de la dépréciation des biens - de la même façon, les immeubles seront évalués au prix que cela coûterait de les construire aujourd’hui sans que cela reflète le fait qu’il puisse s’agir de vieilles bicoques ayant 20 ans et ayant coûté 10,000 US$ pour les construire en 1987. Vérifiez également les droits d’usage grevant les terrains – s’il s’agit d’un droit d’usage concédé, non sujet à de potentielles mesures administratives ou judiciaires telles que l’expropriation, la confiscation etc alors, le partenaire est propriétaire des terrains. Si, en revanche, il s’agit de droit d’usage alloué, le partenaire n’est pas propriétaire des terrains et ce droit d’usage devra être estimé pour sa valeur réelle, une valeur locative. Reportez-vous à la section sur la Due Diligence plus loin pour plus de détails.

Les royalties
Il est possible de tourner les royalties comme faisant partie de votre apport en capital. Protégez-vous et enregistrez vos brevets et marques si vous souhaitez garder le contrôle de leur usage. Les transferts de technologie peuvent être rémunérés sous forme de royalties par la JV – mettez en place les dispositions contractuelles nécessaires et soyez sûr de comprendre quelles sont les implications légales et contractuelles que de telles dispositions font naître.
Ne prenez pas pour acquis que ces dispositions seront respectées. Soyez prudents. Assurez-vous qu’elles le soient réellement. L’imposition à la source s’applique aux royalties à un taux inférieur à celui applicable aux revenus d’autres sources et ce dans la plupart des villes de Chine, il est donc intéressant d’adopter les dispositions contractuelles appropriées – vous pouvez économiser ainsi des sommes considérables.

Rapatrier vos profits
Faîtes en sorte que ce point ait été traité. Votre partenaire chinois n’est ni concerné ni familier de ce genre de question, procédures ou mécanismes à respecter – ils n’ont jamais eu à en connaître. Il est possible de retirer de l’argent de votre entreprise sous forme de dépenses avant imposition. Assurez-vous de connaître les mécanismes qui vous permettront de rapatrier de l’argent et que vous avez maximiser votre capacité à le faire. Ne comptez pas sur les contrats types ou encore sur votre partenaire chinois pour se charger de ce genre de questions. Il ne saura pas comment procéder. Il s’agit de votre problème, et non du sien et il n’a pas d’expérience pour ce faire. N’hésitez pas à demander conseil à des professionnels, cela vous évitera de perdre de l’argent.

Fusions et acquisitions futures
Prenez soin d’inclure dans le contrat et les statuts de l’entreprise les mécanismes qui régiront la procédure, le protocole à suivre dans le cas d’un changement de propriété, pour l’achat et la vente d’actions de l’entreprise, une procédure d’évaluation des actions et autres mesures appropriées. Ce genre de dispositions si elles existent dans les contrats types sont rarement suffisantes et, au moment ou vous envisagerez cette possibilité il est préférable que vous ayez pris vos dispositions si vous ne souhaitez pas vous retrouvez bloqué. Apporter des changements aux statuts de l’entreprise suppose l’approbation du gouvernement. Il sera problématique d’obtenir que de tels changements en votre faveur soit approuvés par les autorités. Assurez-vous que de tels mécanismes existent dès le départ.

Porte de sorties
Définissez ce qui, selon vous, constitue un niveau inacceptable en termes de production (des pertes sur plusieurs années consécutives, une production insuffisante, ne répondant pas aux objectifs fixés etc), mettez-vous d’accord sur ce point avec votre partenaire chinois et inscrivez le dans les statuts et le contrat de la JV. Bien souvent cela ne figure pas dans les statuts et peut être un problème dans l’hypothèse où vous voulez vous retirer de l’entreprise et que le gouvernement ne partage pas vos vues sur le point de savoir si l’entreprise est viable ou pas. Les intérêts des autorités– s’assurer de l’emploi des salariés et de la rentrée de revenus fiscaux entre autres - sont différents des votre. Identifiez vos attentes en termes de performances économiques, cela pourra justifier la fin des activités de l’entreprise, dans l’hypothèse où elles ne seraient pas satisfaites.


La Suite dans "Les JV sont de retour ! (2ème Partie).
Au sommaire :
DUE DILIGENCE LEGALE ET FINANCIERE

La licence d’activité
Le rapport de vérification du capital
Droits sur les terrains
Comptabilité et fiscalité
Être en règle – aspects fianciers et adminitratifs
Contrat et satuts de la JV