Business in China

L'économie chinoise est en pleine expansion et une participation plus active sur le marché mondial requiert des lois et règlements plus rigoureusement en conformité avec les normes internationales sur l’emploi et les conditions de travail. La loi chinoise du travail de 1994 offre un cadre de base pour les relations entre employeurs et employés. Elle a été conçue comme un guide pour les entreprises afin de protéger les travailleurs contre les mauvais traitements et les conditions de travail dangereuses. Cependant, l' expérience montre que ces règles sont mal appliquées, en particulier dans les zones rurales. En dépit des lois du travail existantes, les entreprises sous payent encore leur personnel, les obligent à travailler durant des périodes de temps extrêmes sans repos et ignorent les mesures de santé et de sécurité. Dans de nombreux cas vous pouvez être confrontés à des salaires et des prestations sociales sous payés voire non payés. Cela peut être particulièrement dangereux lors de l'acquisition de sociétés ou de parts de sociétés, où l’on peut à ce moment aussi hériter de la responsabilité. Les investisseurs étrangers doivent être en conformité avec toutes les lois et la réglementation de la République Populaire de Chine, même si les entreprises chinoises ne le sont pas. Les investisseurs étrangers sont la première cible des mécanismes de contrôle juridique et financier en Chine. Avant que les autorités chinoises ne vérifient la situation dans les entreprises locales, elles contrôleront l'investisseur étranger. Par conséquent, un investisseur étranger doit s'assurer qu’il est en conformité avec les lois et les règlements mouvants de Chine. Si vous n'êtes pas sûr d’être en conformité, vous serez bien avisés de prendre le conseil d’un expert. Assurez-vous que vos documents chinois respectent toutes les lois et les règlements. Vous êtes en Chine, seule la version chinoise aura force d’obligation ! Une nouvelle législation du travail En 2007, le Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale a adopté la loi sur le contrat de travail de la République populaire de Chine, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. La loi s'applique à tous les employeurs au sein de la République populaire de Chine. Elle doit être respectée par les entreprises commerciales mais aussi par les organismes gouvernementaux, les institutions publiques et les organisations sociales. Elle régit l'établissement de relations de travail ainsi que l’exécution et la rupture des contrats de travail. Les dispositions prescrites par la loi sont destinées à décourager les employeurs de signer des contrats de travail à court terme, elles auront un impact direct sur le coût de l’emploi. L'objectif de la nouvelle loi est d'améliorer la relation de travail, de préciser les droits et obligations des employeurs et des employés et de fournir plus de stabilité et de sécurité pour les employés en RPC. Qu'elles sont les implications pour les entreprises à investissement étrangers (FIEs). La loi va changer considérablement les exigences envers les employeurs comme les employés et oblige de nombreuses entreprises, tant étrangères que nationales, à revoir leurs contrats de travail. La nouvelle loi du travail s’intègre dans une tendance générale à unifier la législation relative aux entreprises chinoises et aux entreprises à capitaux étrangers, mais certains craignent que l’application rapide de la loi à un haut degré par les FIEs n’entraînent des désavantages par rapport aux concurrents locaux . Responsabilité de l'employeur Les employeurs sont responsables des dommages causés par des contrats nuls, du manque de contenu minimum obligatoire dans les contrats de travail, de la violation des lois par le règlement intérieur ou de l'échec à délivrer des certificats de rupture. Des pénalités peuvent être imposées par les autorités dans les cas où l'employeur garde la carte d'identité des employés ou collecte des dépôts de garantie de leurs part, et quand les salaires ne sont pas payés dans les délais ou en dessous du niveau minimal stipulé localement. Il en va de même pour le non- paiement ou la non délivrance d'un temps de repos pour les heures de travail supplémentaires et le non-paiement de l'indemnité de départ après l'expiration ou la rupture des contrats de travail. Les éléments qui doivent être inclus dans le contrat de travail :

- nom de l’entreprise, adresse et représentation légale - nom de l’employé, adresse et numéro de la pièce d’identité - durée - description de l'emploi et emplacement - heures de travail, repos et congés - indemnisation - conditions de travail - sécurité/protection du lieu de travail - protection pour les risques liés à l'emploi - assurance sociale

Contrats écrits Assurez-vous que vous disposez de contrats écrits. Un contrat écrit doit être signé par les deux parties pour établir la relation de travail. Si l'employeur ne parvient pas à conclure un contrat écrit avec un employé pendant plus d'un mois mais moins de 12 mois, l'employeur devra verser au salarié le double du salaire chaque mois sans contrat écrit. Comme indiqué dans l'article 14 de la loi sur le contrat, s'il n'y a pas de contrat écrit conclu pour 12 mois ou plus à compter du premier jour d’activité, le contrat est réputé être un contrat à durée indéterminée. Les contrats oraux ne sont autorisés que pour le travail à temps partiel. Implications pour les investisseurs Bien rédiger ses contrats de travail va devenir de plus en plus important. Si un contrat viole les lois applicables, exclut les droits des salariés ou exonère l'employeur de ses responsabilités, le contrat de travail devient nul. La même règle s'applique lorsque l'employeur trompe l'employé ou exerce une contrainte sur lui par le biais du contrat. Prenez de bons conseils, si vous n'êtes pas familier de ces questions. Période probatoire Les parties peuvent s'entendre sur une seule période d’essai qui ne peut pas être prolongée. La loi oblige les employeurs à payer leurs employés au moins 80% de leurs salaires contractuels et un montant au moins égal au salaire minimum local. La durée maximale de la période d’essai est basée sur la durée du contrat, ainsi:

- aucune période probatoire applicable si la durée du contrat est de moins de trois mois - 1 mois, si la durée du contrat est comprise entre 3 mois et moins d’1 an - 2 mois, si la durée du contrat est comprise entre 12 mois et moins de 3 ans - 6 mois, si la durée du contrat est de plus de 3 ans

Actuellement, beaucoup de contrats d’un an comptent une période d’essai de trois mois. Ce ne sera plus possible en vertu de la nouvelle loi. La période d’essai ne peut être supérieure à un mois pour chaque année de contrat à durée déterminée, ce qui est le maximum. Néanmoins, la situation change complètement avec une journée supplémentaire. Si la durée du contrat à durée déterminée est d'un an et un jour, la période d’essai peut être de deux mois. Dans le cas où l'employeur ne respecte pas les délais légaux de probation, une indemnisation calculée selon la norme applicable au salaire de l'employé après sa période d'essai doit être payée. Sous certaines conditions, l'employé peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat (par exemple, si l'employeur a omis de fournir les conditions de travail comme stipulé dans le contrat d'emploi ou a omis de verser une rémunération totale et dans les temps). L'employé a également toujours la possibilité de demander la cessation d'emploi. L'employeur n'est pas tenu de donner un préavis écrit avant la rupture du contrat pendant la période probatoire. Toutefois la rupture du contrat n'est possible que si l'employé ne remplit pas les conditions de recrutement. L'employeur devra expliquer les motifs du licenciement à l'employé. Dans ce cas, aucune indemnité de départ n'est nécessaire. Toutefois, la situation est différente si l’employé désire mettre fin au contrat au cours de la période probatoire: l'employé est tenu de donner un préavis à l'employeur de trois jours avant de mettre fin au contrat. Si le contrat de travail repose sur des projets ou a une durée déterminée de moins de trois mois, il n'y a pas de période probatoire. Implications pour les investisseurs Les employeurs doivent être plus prudents lors de l'embauche de nouvelles équipes; licencier un salarié même pendant la période d’essai exige des preuves suffisantes. La période d’essai ne peut être prolongée, si l'employeur demande à un salarié d'effectuer une période probatoire plus longue, la question peut être portée à l'attention de l’administration locale du travail, des rectifications peuvent être ordonnées. L’indemnité à payer est basée sur le montant de son salaire mensuel au moment où la période d'essai a été achevée multiplié par la durée de la période probatoire supplémentaire. Les clauses de confidentialité Des dispositions relatives au maintien de la confidentialité des secrets commerciaux de l'employeur et à la propriété intellectuelle peuvent être incluses dans le contrat. Si les obligations convenues dans le contrat ne sont pas respectées causant des pertes à l'employeur, l'employé sera responsable des dommages. Non concurrence L'employeur et le salarié peuvent conclure un accord de non concurrence, mais un tel accord doit être limité à la direction du personnel, aux ingénieurs de haut niveau et à tout autre personnel ayant des obligations de confidentialité. Il n'y a pas de restrictions quant à la portée, la zone géographique et les conditions. La durée maximale de la période de non concurrence est de deux ans. La non concurrence est particulièrement sensible pour les FIEs, puisque leurs projets impliquent souvent un savoir-faire important et des transferts de technologie. L'obligation de non concurrence est rude: le salarié n'est pas autorisé à travailler pour un employeur concurrent qui produit le même type de produits, ou est engagé dans le même type d’affaires. Un salarié est limité dans son droit de créer sa propre entreprise si elle produit le même type de produits ou elle s'engage dans le même type d'activité. L'employé est tenu de verser des pénalités "comme convenu" et des dommages et intérêts. Un employeur doit payer pour un accord de non concurrence: la loi exige « une compensation sur une base mensuelle » pour le salarié pendant la durée de la restriction de la concurrence après la cessation ou à la fin du contrat de travail. Implications pour les investisseurs Envisagez le recours à des clauses de non concurrence avec soin - elles peuvent être un fardeau coûteux, mais nécessaire. Si un employeur ne paie pas l'indemnisation, le salarié sera libéré de toute obligation de non concurrence. Contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée A la différence des projets antérieurs, les droits de rupture sont les même pour les contrats à durée déterminée et indéterminée. Des contrats à durée indéterminée sont conclus si:

- l'employeur et l'employé ont mutuellement accepté de le faire - le salarié a travaillé pour le même employeur pendant dix années consécutives - le deuxième contrat à durée déterminée expire et que le salarié demande ou accepte de renouveler le contrat (veuillez noter que ceci ne vaut que pour les contrats à durée déterminée conclus le ou après le 1er janvier 2008) - le contrat de travail n'a pas été signé pour un an ou plus

L'emploi à temps partiel Les employés à temps partiel ne devraient pas travailler plus de quatre heures par jour et pas plus de 24 heures par semaine pour un employeur. Le paiement doit être versé au moins tout les 15 jours. Aucun contrat écrit n’est nécessaire et un emploi à temps partiel et il peut être résilié à tout moment- aucune compensation monétaire n'est dûe. Le paiement du salaire L'employeur est tenu de verser le salaire, conformément à la réglementation nationale et aux dispositions du contrat de travail, à temps et en totalité. En vertu de la loi actuelle, les employés doivent remettre leurs plaintes contre les salaires impayés à un tribunal d'arbitrage du travail; à partir de 2008, ils seront en mesure de demander directement au tribunal pour obtenir une ordonnance de paiement. Expiration et rupture des contrats de travail Par le salarié Comme indiqué précédemment, l'employé peut résilier le contrat de travail pendant la période d’essai après un préavis de trois jours. Après la période probatoire le salarié peut mettre fin sans préavis, si l'employeur utilise la violence, les menaces et d’autres moyens illégaux pour forcer les employés à travailler, ou donne des ordres en violation des règles applicables et, par conséquent, met en danger leur sécurité. Si la sécurité au travail n'est pas assurée, l'indemnisation ou l'assurance sociale ne sont pas versées en totalité, les règles de la société violent les lois ou le contrat devient nul, le salarié peut rompre le contrat de travail à tout moment sans préavis. Le salarié peut également rompre le contrat de travail avec un préavis écrit de 30 jours. Par l'employeur Prend effet immédiatement, le contrat de travail peut être rompu si : le salarié s’avère incompétent pendant la période d’essai; viole les règles d'une manière significative; commet un manquement grave à ses devoirs ou pratique les pots-de-vin; est condamné pénalement; a un autre emploi dans une autre entreprise qui affecte sensiblement l'accomplissement des tâches, ou lorsqu'on lui demande, refuse de rectifier le problème. L'employeur peut également rompre le contrat en donnant à l'employé un préavis écrit de 30 jours, ou un mois en guise de préavis si: après la période de soins médicaux pour une maladie ou un accident du travail, l'employé ne peut reprendre ni son emploi précédent ni d'autres activités organisées pour lui par son employeur l’employé est incompétent et le reste après une formation ou un changement de poste un changement majeur dans les circonstances objectives invoquées au moment où le contrat a été écrit le rend irréalisable, et, après consultation, l'employeur et l'employé ne parviennent pas à un accord sur la modification du contrat de travail Rupture interdite Si un employé souffre de blessures liées au travail et est sous observation médicale, ou s'il peut être prouvé que l'employé a perdu la capacité de travailler en raison de risques ou de maladies professionnelles, la rupture est interdite. Pour diagnostiquer ces lésions, un contrôle de santé extérieur est obligatoire pour ceux qui sont exposés à des risques professionnels. Les employeurs ne devront pas rompre de contrats au cours des périodes de traitement médical, de grossesse, d'accouchement ou d'allaitement. Une règle spéciale de non rupture s'applique pour les salariés qui ont travaillé pendant plus de 15 années consécutives pour un employeur et qui sont à moins de cinq ans de la retraite. Les indemnités et compensations à la fin des contrats à durée déterminée Des indemnités sont dues si un contrat à durée déterminée expire et n'est pas renouvelé. Le montant de l'indemnisation est fonction de la durée d'emploi et le salaire moyen pour la période de douze mois avant l'expiration ou la rupture du contrat. Pour chaque année complète de travail avec l'employeur, un mois de salaire doit être payé. Pour une période de plus de six mois à un an, l'indemnisation est d'un mois de salaire. Pour une période d'emploi de moins de six mois, la moitié seulement d'un salaire mensuel est exigée à titre de compensation. L'indemnité ne peut dépasser une année de salaire et le "salaire mensuel moyen" est plafonné à trois fois le salaire moyen de la zone où l'employeur est officiellement enregistré. La nouvelle loi permet explicitement le versement d'une indemnité pour mettre fin au contrat de travail d’un salarié sans lui donner préavis. Si le salaire est plus de trois fois supérieur au salaire mensuel moyen local, l'indemnité doit être calculée en fonction de trois fois le salaire mensuel moyen local. Implications pour les investisseurs Beaucoup de FIEs utilisent des contrats à durée déterminée. Ils devraient vérifier à temps si leur budgétisation doit prendre en compte le versement d’indemnité - et dans quelle mesure. Comme la loi contre la rupture déclenche un droit de l'employé d'être réemployé ou oblige l’employeur à verser des compensations supplémentaires, à savoir le paiement de deux fois le montant des indemnités de départ prévues, l'employeur doit être très prudent. Aucune indemnité de départ n’est applicable si le salarié:

- propose la rupture - viole les règles de l’entreprise d’une manière matérielle - ne remplit pas ses obligations professionnelles ou voit son contrat rompu pendant la période de probation en raison de son incompétence - est employé par une autre société ce qui affecte matériellement l'accomplissement de ses tâches, ou si l'employé refuse de remédier à ce problème une fois qu'il aura été porté à l'attention de l'employeur le contrat n'est pas valide en raison de circonstances particulières mentionnées à l'article 26 - est condamné pénalement conformément à la loi - meurt - refuse de renouveler son contrat avec des conditions similaires ou plus avantageuse lorsqu’on lui propose

Important: l'employeur ne peut résilier le contrat uniquement sur les bases des motifs mentionnés dans la nouvelle loi du travail (la liste est exhaustive). Afin de créer plus de souplesse, nous recommandons fortement la rédaction d'un guide des employés qui pourrait créer d'autres raisons de mettre fin à l'emploi et de le joindre en annexe du contrat de travail. Le manuel d'emploi doivent:

- signaler certains comportements comme des violations - prévoir les conséquences (par exemple première fois: avertissement verbal; deuxième fois: avertissement écrit; troisième fois: rupture de contrat de travail)

Les syndicats et les représentants des employés Les syndicats et les représentants des employés protégent les intérêts des travailleurs. Ils peuvent organiser des négociations collectives et doivent être "consultés" dans de nombreux cas, même si leur accord n'est pas obligatoire. Ils doivent être impliqués dans les cas de licenciements collectifs et l'élaboration des politiques de l'entreprise. Les syndicats doivent être informés si l'employeur romp unilatéralement les contrats de travail ou introduit des changements dans les réglementations et politiques concernant les intérêts immédiats des travailleurs, tels que l'indemnisation du travail, les heures de travail, le repos, la sécurité du travail, les assurances, et la formation. Le syndicat peut être amené à fournir un appui et une assistance pour les employés qui demandent un arbitrage professionnel ou engagent une procédure de litige. Les syndicats vont agir dans les contrats collectifs. Les négociations collectives par branche ou par région sont encouragées par la nouvelle loi. Un contrat collectif lie toutes les entreprises ou les salariés de l'industrie et / ou de la région concernée. Les conditions stipulées doivent être au-dessus des normes minimales définies par la réglementation locale. Les employés embauchés par l'intermédiaire d’agence de placement sont également en droit de participer ou d'établir des syndicats. Licenciements collectifs Les licenciements massifs (20 employés ou plus et 10 % de la population active totale) ne sont autorisées que si l'employeur a consulté les syndicats ou les représentants des travailleurs, et a proposé des mesures à la main d'oeuvre conformément à la loi. Les licenciements collectifs ne sont autorisés que si l'une des raisons suivantes s'appliquent:

- la société est en cours de restructuration conformément à la loi sur les faillites des entreprises - la capacité de fabrication ou d'exploitation de l'entreprise est fortement limitée - l'entreprise change son mode de production, introduit de nouvelles technologies majeures ou adaptent ses -activités et après modification des contrats de travail doit encore réduire ses effectifs -des changements majeurs sont survenus dans les circonstances objectives dans lesquelles les contrats de travail ont été conclus, tels que les contrats ne peuvent plus être exercés

Priorité doit être donnée aux employés qui ont un long contrat à durée déterminée, contrat à durée indéterminée, ou qui sont le seul soutien dans leur famille. Si l'employeur décide de recruter dans les six mois qui suivent la mise à pied massive, les employés licenciés doivent être prévenus, et s'ils acceptent les mêmes conditions que les nouveaux demandeurs, il faut leur donner l’emploi. Règlement intérieur Une procédure particulière doit être suivie pour adopter le règlement intérieur de façon valide. Les termes et conditions doivent être examinées par le congrès des représentant des employés (CER) ou la totalité des employés. Le CER / la totalité des employés feront des propositions ou commentaires. La direction négociera ensuite avec le CER / le syndicat et communiquera publiquement les nouveaux règlements et politiques aux employés. Tout changement ou révision dans le règlement intérieur doit suivre la même procédure. Agences de placements La nouvelle loi affecte les bureaux de représentation qui utilisent le service de la FESCO ou d'autres agences de placement. Les exigences relatives à l'agent sont les suivantes: RMB500, 000 minimum de capital social, un contrat de deux ans avec ses employés et le versement d’un salaire mensuel même sans emploi effectif. Une entreprise qui a recours à une agence de placement devra payer les heures supplémentaires et la prime fondée sur le rendement et les avantages sociaux, et appliquer la même norme salariale et le même mécanisme d'augmentation des salaires pour tous les employés. La société ne peut pas envoyer l'employé dans une autre entité que celle convenue dans le contrat. Veuillez noter que l'agent et l'entreprise sont conjointement et solidairement responsables d'une rupture de contrat. Questions non résolues L'un des principaux problèmes avec les lois du travail en Chine est celui de leur application. Le gouvernement central fait des projets, passe, exécute des loi et contrôle leur respect - il n'y a pas de séparation des pouvoirs en Chine continentale. Cela signifie que le système d'équilibre des pouvoirs qu’on trouve dans la plupart des pays développés n'existe pas en Chine. Beaucoup d'entreprises européennes et américaines se plaignent que les lois du travail en Chine sont faiblement appliquées par les entités chinoises, qui souvent ignorent la loi ou s’y soustraient, alors que les compagnies américaines et européennes sont surveillées de très près. Ce n'est pas seulement une charge, mais aussi une occasion de créer un environnement de travail juste et humain pour des millions de travailleurs employés directement par les FIEs, ou à quelque niveau de la chaîne d'approvisionnement que ces entreprises dominent. Comment les entreprises locales vont réagir et comment les juridictions provinciales vont interpréter la loi ? Les questions restent posées. Comme pour toute nouvelle loi en Chine, une large place est laissée aux interprétations et le problème majeur demeure l'imprécision inhérente et le manque de clarté et de cohérence. Implications de la loi sur le contrat de travail sur les FIEs L'ultime conséquence de la nouvelle législation du travail sera l'abolition effective de contrats à durée déterminée. Chaque contrat à durée déterminée qui expire crée une obligation de rupture. Sans paiement de l'indemnité, un salarié qui pose problème ne peut être licencié. Les coûts de production augmenteront consécutivement à la hausse des dépenses pour l'embauche et le licenciement de personnel. Les obligations et les exigences légales croissantes conduiront à une baisse de la flexibilité de l'emploi et à la hausse du risque de l’embauche. Cependant, ceux qui ont suivi attentivement les projets préliminaires noteront que la hausse du coût aurait pu être plus élevée encore. Les entreprises devront réévaluer leurs capacités RH en Chine et décider si quelqu'un doit être désigné pour s'occuper des questions du travail, s'ils n'ont pas déjà mis en place un département. L'externalisation ou l'emploi à temps partiel pourraient être des solutions possibles. Dans tous les cas, vous devez agir avec prudence, en particulier lors de la rédaction des contrats et des politiques de l'entreprise. Réfléchissez à l'embauche d'un conseiller professionnel pour vous assurer que les contrats sont conformes à la nouvelle loi et éviter les frais de justice et d'administration à cause de contrats incomplets ou pire nuls. Outre la rédaction des contrats et la révision de la structure salariale, les entreprises peuvent également s’impliquer de manière proactive dans le processus de création d'un comité de représentation des salariés (CER) ou d’un syndicat pour bâtir une solide base de communication et de confiance. Comme les négociations collectives seront renforcées, une bonne relation avec l'e CER / syndicat fera avancer la coopération et pourra influer sur leurs décisions. La loi sur le contrat de travail augmente la puissance des syndicats et sert à mieux informer les travailleurs de leurs droits, ce qui pourrait inciter les travailleurs à faire davantage pour appliquer de meilleures conditions de travail. La loi vise à modifier les pratiques de travail déloyales qui ne sont pas employées par la plupart des sociétés étrangères (par exemple, confisquer les cartes d'identité ou collecter une caution pour retenir les travailleurs est une pratique courante dans les structures chinoises). Les employeurs devraient...

- se familiariser avec la nouvelle loi sur le contrat du travail - préparer des contrats de base répondant aux nouvelles exigences légales pour les nouveaux employés (en chinois) - préparer ou réviser les manuels de l'employé - revoir les contrats existants et les structures salariales (à durée déterminée, indéterminée, les clauses de non concurrence de confidencialité, les arrangements sur la période probatoire) - mettre à jour ou rédiger le règlement intérieur - établir un registre des employés et rédiger une attestation de rupture - examiner l'impact en terme de coût et créer des provisions annuelles (rupture, indemnisation) - avoir des responsables de RH en relation avec le syndicat / représentation des travailleurs (s'attendre à la négociation collective, à la participation aux décisions politiques) - prévoir l'augmentation des coûts de travail dans un avenir proche - prolonger les contrats existants - communiquer et signer de nouveaux contrats avec tous les employés avant 2008 - revoir les arrangements avec les agences de placement (vérifier les options d’externalisation)

La plupart des entreprises étrangères en Chine prospèrent et rapportent de l’argent. Mais il en est aussi qui coulent et seront obligées de fermer du fait de circonstances extérieures liées par exemple aux opérations de leur maison mère à l’étranger. Dans le même temps, certaines des premières entreprises étrangères à s’être installées lors de la politique d’ouverture meurent de mort naturelle, après dix ans d’existence et doivent être fermées. Lorsque tel est le cas, il faut tenir compte des intérêts de différentes personnes impliquées : Les employés, les clients, les créanciers, les débiteurs, mais aussi de certaines autorités locales, juridiques et fiscales. La fermeture d’une entreprise provoque aussi des émotions et entraîne des incertitudes. Il existe des dispositions dans la législation chinoise venant encadrer ce processus, régissant la façon dont il faudra procéder, s’assurant que les factures seront honorées, les impôts versés, le sort des employés pris en compte, que l’entreprise ne fuira pas ses responsabilités. Dans ce numéro de China Briefing, nous vous expliquons quelle est la procédure que vous devrez respecter si vous avez à fermer votre entreprise étrangère en Chine et soulignons les points qui devraient retenir votre attention. Nous vous souhaitons de ne pas avoir à connaître de ces formalités mais, si vous aviez à en connaître, il faut que ce soit fait de façon professionnelle. Droit des sociétés et procédure de liquidation Les formalités à respecter lors de la dissolution et la liquidation d’une entreprise ne sont pas plus simples ou moins longues que celles qui régissent l’implantation d’une telle entreprise et cela demandera entre six et neuf mois. En vertu de la législation applicable, une entreprise étrangère devra être dissoute lorsque :

1. L’existence de l’entreprise prend fin 2. L’entreprise rencontre des difficultés financières et le conseil de direction juge nécessaire de dissoudre l’entreprise 3. L’entreprise ne peut poursuivre ses opérations du fait de pertes importantes générées par des causes de force majeure 4. Parce que l’entreprise est en faillite 5. La dissolution est demandée par le gouvernement parce que l’entreprise a commis des actes illégaux qui contreviennent à l’intérêt public 6. D’autres cas de dissolution mentionnés dans les statuts de l’entreprise sont survenus Dans les cas mentionnés sous les points (2), (3) et (4), la dissolution devra être autorisée et approuvée par l’autorité d’approbation d’origine. La dissolution déclarée, l’entreprise devra procéder à la liquidation.

Désignation d’un comité de liquidation 1. Dans les 15 jours qui suivent la date de dissolution de l’entreprise, le comité de direction devra désigner un comité de liquidation 2. Le comité de liquidation devra liquider et évaluer les biens de l’entreprise conformément au droit chinois et aux statuts de l’entreprise 3. Le Comité de liquidation devra être composé de trois membres désignés par le Comité de direction, dont le représentant légal de l’entreprise, le représentant des débiteurs et les autorités gouvernementales responsables et devra également faire appel aux services de comptables agréés et de juristes. 4. Le comité de liquidation aura le droit de mettre fin aux contrats de travail, de vendre, d’exporter, de transférer, d’assigner ou de disposer des biens, propriété de l’entreprise, qu’ils se trouvent sur le territoire chinois ou en dehors du territoire chinois et de conclure toute question relative aux activités de l’entreprise, dans le respect des dispositions chinoises applicables et des statuts de l’entreprise. 5. Pendant la procédure de liquidation, le Comité de liquidation exercera les fonctions et pouvoirs suivants :

a) Liquider les biens de l’entreprise, préparer un bilan et la liste des biens de l’entreprise, et rendre un plan de liquidation b) Publier la dissolution à l’intention des créanciers inconnus et notifier la liquidation par écrit aux créanciers connus c) Boucler les opérations initiées par l’entreprises et non terminées d) Rendre une estimation et évaluation des biens de l’entreprise avec leurs calculs et les bases retenues pour effectuer les calculs à l’appui e) Honorer toute taxe non payée f) Honorer toute dette non payée g) Régler les réclamations et dettes de l’entreprise h) Disposer des biens restants une fois que les dettes et obligations de l’entreprise ont été réglées i) Représenter l’entreprise lors d’action au civil. j) Produire un rapport de liquidation et le soumettre au Comité de direction et aux autorités responsables pour approbation.

Audits de Liquidation Les audits de liquidation sont généralement requis à deux moments: lorsque la demande de dissolution est soumise aux autorités et qu’elle est approuvée par les mêmes autorités lorsque toutes les procédures de la procédure de dissolution ont été accomplies Les audits de liquidation insistent sur les points additionnels suivants : les performances financières de l’entreprise pour les six mois précédents la déclaration de mise en liquidationla fiabilité et l’exactitude des informations fournies relatives aux actifs de l’entreprise, comme par exemple :

• si le calcul des comptes clients a été fait de façon correcte • si la déduction des mauvaises créances a été autorisée dans les règles • si les relevés de comptes bancaires sont reportés dans leur totalité • si les actifs physiques sont bien la propriété de l’entreprise • si les pertes et cession d’immobilisations ont été autorisées par les autorités compétentes • si les investissements sont enregistrés et distribués correctement les obligations et dettes de l’entreprise : • si les salaires dus sont calculés correctement • si les impôts dus ont été versés • si l’entreprise s’est acquittée de tout autre obligation, dette les frais de la procédure de liquidation, dont un contrôle sur le point de savoir si ces frais ont été engagés conformément aux dispositions applicables

Procédure de liquidation – échéances à respecter Le Comité de liquidation devra respecter les échéances suivantes : dans les sept jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, les autorités compétentes doivent être informées. dans les 15 jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, le comité de liquidation doit être constitué. dans les 10 jours qui suivent sa constitution, le Comité devra informer les créanciers et leur demander de lui communiquer leurs réclamations. dans les 10 jours de sa constitution, le comité devra faire paraître une annonce dans un journal national et dans un journal local. Et, dans les 60 jours de sa constitution, il devra procéder à une publication supplémentaire. Dans les 180 jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, un rapport devra être soumis aux autorités d’approbation. Dans les 10 jours qui suivent le rapport, le comité devra dés enregistrer l’entreprise auprès de l’administration fiscale et des douanes et obtenir de ces autorités les documents afférents. Distribution des recettes de la liquidation En vertu des dispositions du droit de la RPC, les revenus engendrés par la vente d’actifs liquidés devront servir à payer, dans l’ordre qui suit :

a) les dépenses afférentes à la procédure de liquidation, dont les dépenses de gestion, de vente et de distribution qu’implique la procédure ; les dépenses de publicité de la liquidation, les actions en justice et d’arbitration ; la rémunération des membres du Comité de liquidation et des conseillers du comité ; et les autres dépenses survenues lors de la procédure de liquidation b) les salaires et les prestations sociales obligatoires des employés c) les impôts dus d) les créances prioritaires dues e) les autres créances devant être honorées

Une fois les paiements effectués conformément aux indications mentionnées ci-dessus et la procédure de liquidation terminée, les revenus restants devront être convertis en US ou tout autre devise convenant à l’investisseur, par une banque désignée ou par tout autre moyen autorisé par la loi de la RPC, et pourront être librement transférés ou transportés à l’étranger. Annulation de l’enregistrement de l’entreprise Une fois les procédures de liquidation complétées, le Comité de liquidation soumet le rapport de liquidation, approuvé par la direction, aux autorités originelles d’approbation de l’entreprise. Le Comité devra également remettre la licence d’activité de l’entreprise et annuler les enregistrements faits auprès des autorités compétentes, auprès du Ministère du Commerce, de l’Administration de l’Industrie et du Commerce (SAIC), des Douanes, de l’Administration Fiscale et de l’Administration des devises étrangères (SAFE). Tous les comptes en banque de l’entreprise devront être fermés. L’investisseur doit pouvoir conserver les livres comptables et tous les originaux des documents relatifs à la gestion de l’entreprise. Dans les 10 jours qui suivent le dépôt du rapport de liquidation, l’entreprise devra procéder aux désenregistrements auprès des autorités, une fois accomplis, les fonds disponibles pourront être rapatriés. Ces désenregistrements et autres formalités à respecter sont les suivants : désenregisrement auprès du Ministère du commerce et annulation du certificat d’approbation audit fiscal et désenregistrement auprès du bureau de l’administration fiscale locale audit fiscal et désenregistrement auprès du bureau de l’administration fiscal d’Etat désenregistrement auprès des douanes désenregistrement auprès de la SAFE désenregistrement auprès de la SAIC désenregistrement du certificat du Code des entreprises annonce publique dans un journal notifiant la dissolution de l’entreprise remise des fonds aux investisseurs fermeture des comptes en banques Certaines entreprises intervenant dans des secteurs particuliers auront certainement eu à procéder à des enregistrements spéciaux qu’il faudra également annuler. Des préoccupations autres que financières concernent les matières premières et les invendus, il faudra en disposer de façon appropriée et dans le respect de l’environnement, le sort des bâtiments et autres actifs importants devra également être réglé. Ne fuyez pas vos responsabilités ! Liquidations - Considérations financières et fiscalesLes entreprises à investissement étranger objets d’une procédure de liquidation seront confrontés sur le plan fiscal à deux catégories d’obligations fiscales : les obligations existantes - le Comité de liquidation devra recenser toutes les obligations fiscales actuelles et potentielles. Après confirmation, le comité devra s’acquitter de ces obligations fiscales auprès des départements de l’administration fiscales concernés. les nouvelles obligations nées pendant la procédure de liquidation – la procédure de liquidation peut elle-même engendrer de nouvelles obligations – par exemple l’usage fait de certains actifs pourra engendrer des obligations fiscales au terme de l’impôt sur le chiffre d’affaire et les indemnités versées aux employés seront sujettes à l’impôt sur le revenu. La procédure de liquidation en Chine Ces différents points sont expliqués de façon plus détaillée dans les développements qui suivent. Obligations dues à honorer Honorer vos obligations fiscales – impôt sur le revenu des entreprises étrangères Fidèles lecteurs, vous savez certainement que les entreprises étrangères bénéficient d’avantages fiscaux qui peuvent prendre la forme d’exemption totale d’impôt sur le revenu des entreprises étrangères pendant les deux premières années puis d’une exemption de 50% pour les trois années qui suivent. De telles exemptions supposent que l’entreprise poursuive ses activités sur une période d’au moins 10 ans. Les entreprises qui auraient bénéficié de tels avantages mais qui ne seraient pas en mesure de poursuivre leur activité devront verser, a posteriori, les montants d’imposition. Notons que ces avantages et notamment celui d’exemption totale devrait être modifié par l’entrée en vigueur de la nouvelle loi relative à l’impôt sur le revenu des entreprises. Avantages fiscaux nés du réinvestissement de bénéfices L’article 10 de la Loi de la RPC relative aux entreprises à investissement étranger et aux entreprises étrangères dispose que l’investisseur étranger qui décide de réinvestir directement les profits distribuables, soit en augmentant le capital social de l’entreprise soit en établissant une nouvelle entreprise étrangère, avant que les bénéfices ne soient distribués, pourra obtenir une détaxe de 40% de la part imposable du nouveau montant réinvesti, avec l’accord des autorités fiscales. Les profits réinvestis doivent l’être pour une période d’au moins cinq ans et, si l’investisseur décide de retirer le montant des profits réinvestis durant cette période de cinq ans, la détaxe obtenue devra être remboursée aux autorités fiscales. Donc, si un investisseur étranger réinvesti la part des bénéfices distribuables et les transfère de l’entreprise à investissement étranger vers un projet qui échappe à l’imposition fiscale, et que la période d’activité du projet auquel sont affectés les fond est d’une période inférieure à cinq ans, les 40% de détaxe ou la totalité de la détaxe obtenue devront être versés. La formule de calcul est la suivante : Détaxe = A/ [1-(B+C)] x B x D Avec

A = montant réinvesti B = montant originel du taux d’imposition sur le revenu de l’entreprise étrangère applicable C = montant du taux d’imposition local applicable D = taux détaxe

Dans l’hypothèse où les entreprises bénéficiant de traitements fiscaux préférentiels ne sont pas en mesure de poursuivre leur activité sur une période de dix ans, les détaxes et avantages obtenus devront être remboursés et versés aux autorités locales lors de la liquidation. Sort de certaines dépenses accumulées En vertu des dispositions contenues dans le « système comptable applicable aux entreprises de production » (Manufacturing Enterprises Accounting System) les entreprises de production doivent accumuler, suivant des proportions variables et en fonction de leur masse salariale locale, des montants auprès de différent fonds – dont 14% alloués à la protection sociale, 2% pour le syndicat et 1,5% pour l’éducation des employés. Les 2% versé au fond pour le syndicat vont au syndicat de liquidation, et pas au comité de liquidation. Les montants correspondants aux fonds de protection sociale et d’éducation ne correspondent pas à des obligations de l’entreprise envers ses employés mais à des revenus de l’entreprise qui devront être pris en compte comme tels lors de la procédure de liquidation et qui sont sujets à l’impôt sur le revenu. Pour les entreprises continuant à exercer certaines activités, les transactions auxquelles elles se livrent peuvent être sujettes à un droit de timbre, des frais de notaire, et ces obligations fiscales seront déclarées après que la transaction ait eu lieu. Mais, dans l’ensemble, les déclarations se font de façon périodique, par exemple sur une base mensuelle. Il est donc possible que, alors que la procédure de liquidation commence, une partie des montants dus par l’entreprise au titre de ces obligations fiscales n’ait pas été déclarée ni payée. Et que des transactions commencées avant la mise en liquidation soient conclues lors de la procédure de liquidation entraînant ainsi de nouvelles obligations fiscales. Ces deux points doivent être pris en compte par le comité de liquidation. Nouvelles obligations fiscales naissant au cours de la procédure de liquidation Pendant la période de liquidation, l’utilisation qui est faite de certains actifs mais aussi le licenciement des employés, parmi d’autres facteurs, peuvent être à l’origine de l’apparition de nouvelles obligations fiscales. Vente des biens de l’entreprise Il n’existe pas de différence entre les biens transférés au cours de la procédure de liquidation et les biens vendus lors d’opérations courantes. Mais, comme l’objectif du transfert des biens pendant la procédure de liquidation est d’en permettre la distribution, l’opération ne sera pas appréhendée de la même manière d’un point de vue fiscal. Les obligations fiscales qui en découlent seront considérées comme des dépenses liées à la procédure de liquidation et honorées en priorité. TVA à l’importation et droit de douanes Les douanes indiquent des périodes d’amortissement en fonction des biens importés et de leur nature. Pendant la période d’amortissement, les biens importés devront être dépréciés pour leur valeur à prix coûtant si les douanes en autorisent la vente, le transfert ou le déplacement pour un autre usage, par exemple lors de liquidation. Dans une telle hypothèse, les droits de douanes comme la TVA à l’importation devront être perçus.

La formule applicable est la suivante : Prix après taxe = valeur à prix coûtant x [1- nombre de mois utilisé / (nombre d’années d’amortissement x 12)]

Dans l’hypothèse où l’entreprise à investissement étranger entend transférer des biens importés exemptés de TVA à l’import et, que les biens sont cédés à un partenaire chinois ou transférés ou vendus à une entreprise domestique, les douanes calculeront le montant de taxe dû en fonction de l’année de dépréciation. Si les biens en revanche sont transférés à une entreprise étrangère bénéficiant du même traitement fiscal préférentiel, les biens y seront soumis. Impôt sur les bénéfices Les composantes de l’impôt sur les bénéfices que pourrait impliquer la liquidation seront la TVA, l’impôt sur le revenu, la taxe à la consommation et les taxes foncières (land appreciation tax). Il n’existe pas de disposition propre à l’impôt sur les bénéfices pour les transferts de bien opérés au cours d’une procédure de liquidation. Taxes et impôts sur les biens Les impôts et taxes en question pourront être des taxes sur la propriété immobilière urbaine et un impôt sur l’usage fait, par des entreprises à investissement étranger, de véhicules et bateaux. Lors de la liquidation, avant que ces biens véhicules et bateaux ne soient transférés, l’entreprise à investissement restera sujette aux obligations fi scales qui y sont attachées. Impôt sur le revenu des particuliers Les employés d’une entreprise liquidée reçoivent une compensation, les entreprises étrangères devront retenir sur cette somme le montant d’impôt sur le revenu à reverser à l’administration fi scale ainsi qu’elles le font habituellement pour le salaire de leurs employés. S’il n’était pas procédé ainsi, l’administration fi scale pourra réclamer les sommes, procédure qui viendra augmenter les frais de liquidation. Impôt sur le revenu des entreprises étrangères (FEIT, Foreign Enterprises Income Tax) La période de liquidation sera considérée comme une période spéciale pour le calcul du FEIT. Les formules applicables sont les suivantes :

Gains/ pertes de la liquidation = (gains/pertes des inventaires cédés) + (gains/pertes des biens non-inventoriés cédés) + (gains/pertes des actifs cédés) Actif net/Actif non réparti = (gains /pertes de la liquidation) – (salaires/charges sociales dues) – (frais de liquidation) – taxes dues – autres dettes – les pertes nées de mauvaises créances + revenu nés de dettes remboursées

Revenu de la liquidation = actif net/ actif non réparti – les profi ts non-distribuables accumulés – équilibre des fonds après imposition + l’excédent de l’évaluation des actifs - l’excédent de capital - l’excédent de réserves + actifs donnés obtenus + l’apport en capital Dans la majorité des cas, la période de liquidation correspondra également à la dernière période de paiement des obligations fiscales. En vertu de la législation applicable, les profi ts de l’année en cours ne pourront être déduits que des pertes de l’année précédente. Il en ressort que la classifi cation, l’allocation des revenus et des dépenses pour la période de liquidation et pour l’année précédente ne devra pas être négligée. Choisir le bon moment pour la mise en liquidation de votre entreprise aura son importance d’un point de vue fiscal. Traitements particuliers- mise en liquidation pour faillite Il est normalement procédé à une mise en en liquidation dans l’hypothèse où les actifs sont plus importants que les dettes, et qu’aucun problème de paiement d’impôt et des dettes ne se pose. Mais, si l’entreprise étrangère enregistre des pertes du fait du peu d’activité et de problème de gestion et qu’elle n’est pas en mesure d’honorer ses obligations fiscales ou si, lors de la liquidation, les actifs se révèlent être moins importants que les dettes, alors l’entreprise est considérée comme insolvable, en faillite. Parce que l’ensemble des biens de l’entreprise ne suffi ra pas à faire face aux dettes, il sera important de défi nir dans quel ordre les dettes de l’entreprise seront honorées. Actuellement, lorsqu’une entreprise étrangère est mise en liquidation pour faillite, ce n’est pas la Loi sur les faillites qui s’applique mais d’autres dispositions de droit civil. Ces dispositions ne défi nissent pas de façon précise les frais de mise en faillite et les entreprises étrangères disposent ici d’une certaine fl exibilité. En vertu des dispositions applicables, les impôts devront être payés avant de céder les actifs, dans le cas contraire, le transfert des biens s’en trouverait affecté. Ces obligations fi scales seront payées en priorité. Mais, pour les autres obligations fi scales, si elles sont considérées comme des dépenses nées de la liquidation, cela pourra affecter les droits au remboursement d’autres dettes, si elles sont liées à d’autres taxes dues, cela affectera les droits au remboursement d’autres dettes avant les taxes dues. De façon générale, l’administration fiscale risque d’y laisser quelques plumes. La complexité de telles procédures implique que l’entreprise étrangère, confrontée à une telle situation, considère les faits de façon prudente et demande conseil à des professionnels. Désenregistrement auprès de l’administration fiscale Une fois les procédures de mise en liquidation terminées et les obligations fi scales honorées, les autorités fiscales compétentes procèderont à l’annulation de l’enregistrement fi scal de l’entreprise. Ce désenregistrement accompli, l’entreprise étrangère pourra procéder à l’ensemble des désenregistrement mentionnés plus hauts. Les documents suivants devront être remis au bureau de l’administration fiscale :

1. Une lettre de demande de désenregistrement, accompagnée des certifi cats d’autorisation pertinents et autres documents 2. Le rapport d’audit de liquidation 3. Le rapport de liquidation 4. Un certifi cat faisant preuve du paiement de l’ensemble des obligations fi scales de l’entreprise 5. Une lettre approuvant la liquidation et émanant des autorités qui avaient autorisé l’établissement de l’entreprise 6. Formulaires de demande et d’examen pour annulation d’enregistrement fiscal, et autres documents requis par le bureau de l’administration fiscal.

Estimer au plus juste vos responsabilités – employés Ainsi que nous l’avons mentionné plus haut, lors de la mise en liquidation d’une entreprise, les salaires, les prestations sociales obligatoires et les indemnités de licenciement ne seront payés qu’après les frais de liquidation. Pour les entreprises qui comptent une large main d’oeuvre, il s’agira de sommes importantes qu’il convient d’évaluer correctement. Ce n’est qu’en ayant une bonne connaissance du profil de la « main d’oeuvre » de l’entreprise que les obligations de l’entreprise pourront être évaluées de façon correcte. La première étape est donc de recenser l’ensemble des employés et de déterminer de quel contrat de travail ils bénéficient et de réunir les informations relatives au paiement de leur salaire. Les employés devront avoir reçu leur salaire jusqu’à la fi n du mois qui précède l’annonce de la mise en liquidation. Le contrat de travail vous renseignera sur l’ancienneté de l’employé – les indemnités de compensation pour licenciement sont calculées en fonction du salaire et de l’ancienneté. Enfin, il faudra également vérifier les documents faisant preuve du paiement des prestations sociales obligatoires afin de vous assurez que rien n’est dû. La vérification des obligations contractuelles devra être relativement simple à effectuer. Les dates de début et de fin du contrat devraient figurer sur le document. La grande majorité des contrats sont d’une durée de un an avec une section où l’employé appose sa signature permettant ainsi renouveler le contrat chaque année. Pour les employés ayant travaillé pour l’entreprise pour une durée inférieure à dix ans, il n’existe aucune indemnité de licenciement, l’entreprise n’est tenue à verser des indemnités que pour la période restant à courir figurant sur le contrat de travail. Certains contrats de travail comporteront une clause indiquant le montant de l’indemnité de compensation due par les parties en cas de violation des termes du contrat. Dans une telle situation, si ce montant pour violation des termes du contrat est inférieur au montant du salaire restant dû, la responsabilité de l’entreprise est limité à ce montant. Que la période restant à courir et, que l’amende pour violation du contrat soient payées ou non, l’entreprise n’est plus tenue à verser des prestations sociales à l’employé une fois le contrat de travail officiellement terminé. Concernant les employés ayant travaillé pour une entreprise pendant plus de dix ans, ces employés bénéficient en général de contrats à durée indéterminée (« open ended contracts»). Ces employés pourront recevoir un mois de salaire (sur la base du salaire gagné pendant les dernières années de travail) pour chaque année travaillée pour l’entreprise. Pour les employés qui ont travaillé toute une vie pour la même entreprise et qui approchent de la retraite cela peut représenter des sommes importantes, parfois jusqu’à trois années de salaire. Dans certains cas il sera plus intéressant de leur verser leur salaire jusqu’à la retraite, les dispositions du droit du travail applicables ne prévoient pas d’indemnités dans ce cas. La plupart des entreprises étrangères seront présentes en Chine depuis une dizaine d’années ou moins et, les obligations de l’entreprise en terme d’indemnités de licenciement devraient être raisonnables. Il est, malheureusement, assez courant de connaître de cas d’entreprises étrangères ayant acquis des entreprises d’Etat et hérité, involontairement, des indemnités de licenciement dues pour la durée de travail antérieure à l’acquisition de l’entreprise. Même si le droit du travail dispose, que dans un tel cas, il doit être mis fin aux contrats de travail et que les indemnités de licenciement doivent être versées par l’employeur précédent et que de nouveaux contrats de travail doivent être signé avec chacun des employé, la pratique est parfois différente et les indemnités de licenciement n’ont pas toujours été versées. Certaines régions de Chine ont adopté des dispositions exigeant que le nouveau propriétaire hérite de ces obligations. Il est conseillé, aux investisseurs qui se trouveraient dans une telle situation, où certains de leurs employés auraient été affiliés à une entreprise d’Etat, de se renseigner sur l’étendue exacte des responsabilités qu’ils ont pu ou sont sur le point de contracter. Une fois vos obligations en terme de salaires calculées, contrôlez la situation des prestations sociales et du fond de l’aide au logement. Certaines entreprises mises en liquidation se trouvent confrontées à des problèmes de trésorerie et, une des dépenses le plus souvent négligée correspond aux bénéfices à verser aux employés. Une vérification des reçus du bureau de la sécurité sociale et du centre responsable du fond de l’aide au logement vous permettra de savoir quand les derniers paiements ont été effectués pour chaque employé. Le bureau de la sécurité sociale pourra majorer vos obligations de 0.3% par jour de retard pour les cotisation dues (mais le centre du fond d’aide au logement n’a pas un tel pouvoir). Cette pénalité par jour de retard peut atteindre des sommes considérables si les cotisations restent impayées pendant plusieurs mois. A suivre sur " Businessinchina" pour la deuxième partie.

Les Joint Ventures (JV) ont été la première forme d’investissement autorisée pour les étrangers et ont également été pendant longtemps une option délaissée, peu populaire chez les investisseurs étrangers cherchant à s’installer en Chine pour bénéficier de coûts de production bas ou pour avoir accès au marché chinois. Il existe aujourd’hui un enthousiasme sans précédent pour les JV, les investisseurs étrangers cherchant à investir dans une JV en Chine sont de plus en plus nombreux. Les JV sont de retour ! Les Joint Venture renvoient l’image d’une heureuse et amicale façon de faire des affaires, d’un mariage contracté au paradis. Il est très probable que l’on vous fasse des propositions toutes plus alléchantes les unes que les autres. Nombreuses sont les usines qui cherchent à pérenniser leurs ventes à l’étranger ou à bénéficier d’un accès aux technologies occidentales via un tel partenariat. Et, parce que cette option juridique est disponible depuis longtemps en Chine, elle est familière des investisseurs étrangers, même celui qui n’a pas d’opération en Chine en aura entendu parler C’est une option qui, conceptuellement, est beaucoup plus attrayante que son alternative principale, la WFOE. Il reste que l’histoire des investissements en Chine est truffée de cas de partenariats malheureux et de rêves brisés – l’analogie avec le mariage est commun et l’adage chinois « un lit partagé mais des rêves différents » souvent évoqué. Faire des affaires ce n’est pas être amical, sympathique ; mais établir une société qui fonctionne et génère des bénéfices. Il est fort probable que vous deveniez ami avec votre partenaire commercial mais ce n’est certainement pas l’objectif premier. Qu’est qu’une Joint Venture ? Une JV est une société à responsabilité limitée formée par un ou des investisseurs étrangers ou par un étranger personne physique et une société chinoise, et dans laquelle la partie étrangère détient plus de 25% des parts. Un individu, personne physique, chinois ne peut pas, en principe, être partie à une JV (mais cela peut arriver dans certaines circonstances – par exemple dans le cas d’une fusion ou acquisition lorsque la personne physique chinoise est l’actionnaire de la Société cible et ce depuis plus d’un an). Il est important de noter – dans la mesure où il existe de nombreuses incompréhensions à ce sujet – qu’une JV n’est pas une fusion ou une acquisition entre une société chinoise et une société étrangère existantes. Une JV est une entité nouvelle, propriété des parties à la JV, et dans laquelle la responsabilité des parties est fonction de leurs apports. La responsabilité est limitée à la JV et ne s’étend pas à la société mère. Il existe deux types de JV en Chine, Equity JV (Joint Venture classique) et Co-operative JV (ou Contractual JV, JV contractuelle). Si elles peuvent, à première vue, sembler très similaires ; elles n’ont pas les mêmes implications quant au fonctionnement de votre JV. Aspect qui n’est pas toujours bien compris des autorités administratives locales ou rurales. Quelles sont les raisons de choisir une JV ? Ou « Pourquoi ai-je besoin d’un partenaire ? ». Le partenaire doit vous apporter quelque chose de tangible. Une des principales raisons d’opter pour une JV pourra être parce que le partenaire chinois va vous permettre d’avoir accès à un secteur industriel fermé aux entreprises 100% étrangère – en effet, la Chine requiert toujours, pour certains secteurs une participation ou un contrôle par une société chinoise. Le partenaire chinois peut aussi apporter son réseau de distribution, le nom de sa marque, un process particulier, ou des terrains, certaines licences spéciales. ORGANISATION DE VOTRE JV – QUELQUES PRINCIPES Il existe plusieurs points qu’il est important de considérer lorsque vous avez l’intention de monter une JV en Chine. Certains sont communs à tout type d’entités étrangères en Chine, d’autres sont propres aux JV. Champ d’activité – quel sera le votre ? Capital social requis – cela peut varier en fonction du secteur d’industrie et de l’emplacement choisi. Il est important que vous ne vous limitiez pas au minimum requis – juste parce que la législation vous dit que c’est suffisant – vous apprendrez, dans le cas contraire et à vos dépens, que vos besoins en capital ont été sous évalués. Le capital doit être calculé en fonction de vos besoins et non laissé à l’appréciation de bureaucrates. Est-ce que votre production est destinée entièrement à l’export ou en partie pour le marché chinois ? Où sont vos clients ? Ont-ils besoin de factures officielles ? Sont-ils susceptibles de vous demander de vendre vos produits à Hong Kong ou une autre juridiction offshore ? – les réponses à ces questions auront des incidences de taille sur la façon de construire, d’organiser votre société. Accords, contrats, statuts – chacun demande une attention particulière afin de vous assurer que les principes de base, les fondations sont là. Vous êtes en train d’établir une société dont la durée de vie sera de 10 à 15 ans, voire 50 ans, et il est préférable que vous sachiez dans quoi vous vous embarquez. Examinons ces différents points plus en détails. Champs d’activité Avoir constitué votre société ne signifie pas que vous pouvez vous engager dans n’importe quel secteur d’activité, comme c’est le cas dans la plupart des pays occidentaux. Comme pour toutes les sociétés en Chine, une JV pourra seulement poursuivre les activités telles qu’aprouvées par les autorités. Les activités ne figurant pas dans le champ d’activité tel que soumis à approbation devront faire l’objet d’une autorisation supplémentaire. Il est donc important de déterminer dès le départ quelles seront vos activités. Paresseux ou de mauvaise foi, « production de (produit) » pour définir votre champ d’activité ne suffira pas à vous qualifier de JV de production. Vous ne pourrez pas non plus prétendre à des avantages fiscaux, et ce même dans l’hypothèse où les autorités locales ont approuvé le champ d’activité, les autorités fiscales sont pointilleuses et exigeront qu’il soit défini plus en détails. Ces cas sont nombreux et requièrent une modification de la licence d’exploitation pour satisfaire aux exigences de l’administration fiscales et obtenir des avantages fiscaux. Prenez soin de définir correctement votre champ d’activité. Essayer de berner l’administration fiscale en prétendant poursuivre une activité et en en poursuivant en réalité une autre – et alors même que vous avez réussi à passer le processus d’approbation – est inévitablement destiné à l’échec. Jouez le jeu, dites ce que vous faites réellement. Capital social requis – ou comment éviter les misères d’une mauvaise évaluation du capital nécessaire Nous insistons une fois de plus – il est vital d’évaluer correctement les besoins en capital de votre JV. Cet investissement initial sera immédiatement utilisé par l’entreprise dès lors qu’elle commencera ses activités – il correspond en partie au « working capital » (capital nécessaire au démarrage de l’activité). Une mauvaise évaluation sera financièrement pénible à rectifier. Les incompréhensions et erreurs les plus communes et sérieuses lors de la demande d’autorisation de JV, et plus particulièrement chez les petites et moyennes entreprises, concernent le capital social. Il existe une certaine confusion et de nombreux investissements sont basés sur de mauvais conseils du fait d’une interprétation erronée du terme « minimum registered capital » (capital social minimum). Ce minimum n’est donné qu’à titre indicatif et ne doit, en aucun cas, conditionner le montant que vous devez investir. Les exigences des autorités varient d’un secteur d’industrie à l’autre mais aussi d’une région à une autre. Constituer votre JV à Pékin, les exigences en termes de capital ne seront pas les mêmes qu’à Tianjin, Shanghai ou Dongguan. Si vous êtes flexible, il sera intéressant de jeter un coup d’oeil et de comparer ce qu’il en est dans différentes régions. L’ensemble des côtes du sud et de l’est de la Chine étant dotées d’infrastructures de qualité, il sera parfois plus judicieux de vous installer dans une « banlieue » - les exigences en capital et les coûts d’exploitation varient de façon considérable. Enfin il existe également des conflits entre les autorités locales – désireuses d’attirer les investisseurs étrangers pour atteindre leurs objectifs – et les autres départements, nationaux, soucieux eux de préserver les intérêts de la Chine, notamment l’administration fiscale et les douanes. Il est important d’avoir à l’esprit que la collecte des impôts est administrée à l’échelon national alors que la procédure d’approbation se déroule au niveau local. Il en résulte des conflits entre ce que les autorités locales disent pour attirer les investisseurs étrangers et ce que l’administration fiscale avance lorsque vous n’êtes pas en règle. Mais, il est à ce moment déjà trop tard et il ne vous reste pas d’autre choix que d’endurer les tracas et souffrances qu’engendre la correction de ce faux pas et qui la plupart du temps implique un nouvel investissement. La réalité est que certaines autorités locales sont quelque peu téméraires lorsqu’elles utilisent le terme de « minimum capital requirement » comme un argument de vente. Et il est possible que le montant avancé ne soit pas conforme au montant nécessaire aux besoins de votre activité ou à celui requis par d’autres départements de l’administration – il s’agit d’une confusion courante et qui vient troubler bien des esprits chez les investisseurs étrangers pourtant prudents lors de leurs prévisions. . Pourquoi existent-ils des exigences en termes de capital social ? Les autorités se servent du capital social comme d’un critère d’entrée, une barrière, pour s’assurer que les Entreprise à investissement étranger relèvent d’une certaine catégorie et sont rentables de plus, cela permet de protéger d’éventuelles dettes ou obligations les fournisseurs et autres personnes impliquées dans les opérations de l’entreprise. Quelque soit l’endroit où vous décidez d’installer votre entreprise, les critères en termes d’investissement restent les mêmes, les autorités tiendront compte de la viabilité du projet et du montant apporté en fonction du type d’investissement envisagé. Ni le droit des sociétés ni les règles comptables ne mentionnent de ratio pour l’apport en capital. Les autorités requièrent qu’un pourcentage soit indiqué dans le rapport de faisabilité et dans les statuts de la JV, pour accorder un certificat d’approbation. Les injections de cash et d’équipements n’ont lieu qu’une fois la licencedélivrée, il s’agit donc d’un investissement sans risque en terme d’avance d’argent. Le montant du capital social et de l’investissement total est requis lors de la procédure de demande de licence. L’investissement total correspond au montant nécessaire à la bonne marche de l’entreprise alors que le capital social est le montant pour lequel vous vous êtes engagé auprès des autorités locales. Il existe en Chine des montants différents en fonction non seulement du secteur d’industrie mais aussi des différentes régions. Certaines régions ont adopté des mesures préférentielles pour attirer les investissements étrangers et demandent un capital moindre. La réalité est que les autorités approuveront les projets au cas par cas et il sera parfois possible de négocier le montant du capital à investir. Capital social – de combien avez-vous besoin?Combien devez-vous investir? En vertu de la loi sur les Sociétés, entrée en vigueur en janvier 2006, le strict minimum requis est : Pour une compagnie impliquant plusieurs actionnaires 30,000 RMB(article 26) Pour une compagnie unipersonnelle 100,000 RMB (article 59) Mais, concernant, les entreprises étrangères ces montants sont trompeurs. L’article 26 de la loi stipule également : «Si une loi ou tout autre règlement exige un montant minimum plus important, c’est cette disposition ou cette loi qui s’appliquera. » Citons quelques exemples pour lesquels le minimum requis est différent. Pour les imprimeries financées par des fonds étrangers et dont le champ d’activité est l’imprimerie, le packaging, et les matériaux d’impression décorative, le capital ne devra pas être inférieur à 10m de RMB, pour les autres matériaux d’impression la limite sera seulement de 5m de RMB Dans le cas d’une holding étrangère implantée en Chine, le minimum ne devra pas être inférieur à 30m US$ Pour une entreprise étrangère de logistique le minimum sera de 1m de US$ Enfin le montant de capital investi conditionne votre responsabilité. Et, par conséquent plus ce montant est important est plus vous êtes crédible. Il est important de noter que, si ce montant est utilisé pour le fonctionnement de l’entreprise et, qu’après coup vous êtes insolvable, vous serez dans l’obligation de réinjecter ce montant pour contenter vos créanciers locaux. Si ce n’était pas le cas, vous encourez le risque d’être poursuivi à l’étranger pour les dettes que vous avez contractées en Chine. La vraie question est celle de savoir quel est le montant que les autorités chinoises considèrent comme adéquate au projet que vous poursuivez ? Cela sera déterminé au cas par cas en fonction du rapport de faisabilité – et dans les régions qui attirent les IDE, les autorités sont averties et ont eu à connaître de nombreux cas et savent ce qu’elles font (alors que dans d’autres régions moins courues des investisseurs il est possible que ce ne soit pas le cas). Mais dans l’hypothèse où les autorités requièrent un minimum « X » et vous estimez que vous avez besoin d’un montant « Y », montant plus important que celui requis, investissez pour un montant « Y » ou assurez vous que ce montant « Y » est obtenu en combinant le capital social et le montant affecté au financement de la dette. Le montant du capital social nécessaire dépend de différents facteurs, certains découlent de la loi d’autres sont de nature fonctionnelle: Le lieu (loi) – toutes les régions en Chine n’exigent pas le même montant de capital, qui sera le reflet des coûts de production dans la région concernée Le champ d’activité (loi) – le capital social requis est également fonction du secteur d’industrie ou de service concerné, et peut être élevé dans certains secteurs. Le capital social est alors une mesure protectionniste et permet de décourager certains investisseurs et, ou de s’assurer que seuls les entreprises répondant à certains critères pourront y avoir accès – c’est le cas par exemple du secteur bancaire où un montant minimum de 30 m de US$ est requis. Enfin, notons aussi que dans certains cas, une extension du champ de vos activités pourra engendrer une augmentation du capital social. Trésorerie (fonctionnel) - C’est un aspect important et pourtant souvent négligé. Le capital social devra également servir à soutenir les opérations de votre entreprise jusqu’à ce que votre entreprise soit en mesure de s’autofinancer. Et c’est un aspect dont vous devez tenir compte lors de la réalisation de votre rapport de faisabilité. Cependant, et dans la plupart des cas, dans leur précipitation à vouloir attirer de nouveaux investisseurs et du fait parfois aussi de leur manque de connaissance en économie, les autorités n’examinent pas en détails ces rapports. Souvent l’investisseur étranger se félicitera naïvement d’avoir été malin et d’avoir fait une bonne affaire le « montant minimum » ayant été approuvé par les autorités. Il reste qu’il est probable que vos opérations soient affectées et ralenties voire stoppées dans le cas où le montant du capital social ne peut assurer vos besoins en trésorerie. Pour corriger une telle erreur il ne s’agira pas simplement de faire un virement de fonds vers la Chine. Il faudra suivre les procédures suivantes : faire une demande auprès des autorités d’approbation d’origine pour augmenter le capital social et réémettre un certificat d’approbation. faire une demande d’autorisation auprès de l’Administration d’Etat des devises étrangères pour pouvoir faire un transfert de fonds vers la Chine faire une contribution de 20% du montant du capital augmenté dans les 30 jours qui suivent la délivrance du nouveau certificat d’approbation et obtenir un rapport de vérification du capital faire une demande de modification de la licence d’activité auprès des autorités ayant enregistré votre entreprise, et obtenir une nouvelle licence reflétant les modifications effectuées – c’est important dans la mesure où le montant du capital social défini votre degrè de responsabilité effectuer les démarches post enregistrement pour tous les documents exigés par l’administration fiscale locale et nationale, et des autorités financières, au code des entreprises etc. Pour accomplir ces procédures, il faut compter entre six et dix semaines. Si vous manquez de trésorerie, n’avez pas payer vos salariés depuis deux mois, vos fournisseurs et vos équipements, votre entreprise s’étouffe quand elle n’a pas encore eu le temps de respirer. Capital social – aspects techniques Le capital social peut être apporté en cash ou en biens, les biens consistant en général en un apport en équipements importés ou en droits de propriété intellectuelle (les apports en biens ne peuvent excéder 70% du capital social). Il faut savoir que l’injection de biens d’équipements peut prendre du temps et il est souvent préférable de les acheter en utilisant le montant de capital social apporté en cash. Les RMB obtenus localement ne peuvent pas être injectés au titre de capital social – il est nécessaire que les sommes soient envoyés par l’investisseur depuis l’étranger. Le ratio requis entre le capital social et l’investissement total sera indiqué par les autorités et devra, s’il y a lieu, être spécifié dans le contrat, les statuts et le rapport de faisabilité relatif à la JV. Le paiement du capital social se fera en fonction du calendrier précisé dans le contrat et les statuts. L’investisseur pourra choisir de payer en une fois ou en plusieurs versements. La différence entre le capital social et l’investissement total correspond à la dette de l’investissement et pourra être faite de prêts contractés auprès de l’investisseur étranger oud’institutions étrangères (il existe ici aussi des ratios à respecter), mais pas auprès de banques domestiques. Notez que dans l’hypothèse où vous injectez des sommes d’argent sans que celles-ci soient identifiées comme faisant partie du capital social, ces sommes sont assimilées à des revenus imposables (alors que le capital social n’est pas imposable), et vous risquez de perdre beaucoup à réinjecter de l’argent dans le cas où vos fonds s’épuisent. Récupérer le montant du capital social Une fois les sommes transférées pour constituer le montant du capital social en Chine, ce montant ne peut plus être retransféré librement vers l’étranger. Certains conseillers pourront vous dire qu’il n’est pas nécessaire de transférer le montant du capital social vers la Chine ou qu’ils peuvent vous aider à transférer ce montant en dehors de Chine une fois le capital social vérifié. Il s’agit là de manoeuvres illégales et nous vous déconseillons de le faire. Fonctionnement de votre JV quelques aspects à considérer Gestion de la JV De trop nombreuses entreprises étrangères s’en remettent entièrement à leur partenaire chinois pour la gestion de leur JV. C’est une erreur. Une jeune entreprise a besoin de tout l’appui dont elle peut bénéficier. Il est important d’investir dans un directeur étranger qui vous permettra de garder un oeil sur les opérations notamment au début. Prenez soin de vous assurer que les systèmes nécessaires sont en place, système comptable, de contrôle de qualité etc. Vous avez des standards, faîtes en sorte qu’ils soient présents et effectifs au sein de votre JV. La solution idéale est d’avoir un directeur étranger – du moins pour les premiers stades de vos opérations si ce n’est pour du long terme. Le Directeur général sera responsable de la bonne marche des opérations de votre entreprise. Il est sage de confier ces fonctions à un de membres de votre personnel. Laisser ces fonctions aux mains de votre partenaire chinois revient à lui remettre le contrôle de votre enteprise. Apports en capital Lors des négociations portant sur le montant du capital à investir vérifiez que l’investissement fait par votre partenaire chinois correspond bien à la somme devant être apportée. Une juste évaluation des stocks et des biens apportés est un préalable obligatoire. Cela se traduira par une évaluation des machines – les chinois ont tendance à les estimer au prix auquel ils les ont acheté, sans tenir compte de la dépréciation des biens - de la même façon, les immeubles seront évalués au prix que cela coûterait de les construire aujourd’hui sans que cela reflète le fait qu’il puisse s’agir de vieilles bicoques ayant 20 ans et ayant coûté 10,000 US$ pour les construire en 1987. Vérifiez également les droits d’usage grevant les terrains – s’il s’agit d’un droit d’usage concédé, non sujet à de potentielles mesures administratives ou judiciaires telles que l’expropriation, la confiscation etc alors, le partenaire est propriétaire des terrains. Si, en revanche, il s’agit de droit d’usage alloué, le partenaire n’est pas propriétaire des terrains et ce droit d’usage devra être estimé pour sa valeur réelle, une valeur locative. Reportez-vous à la section sur la Due Diligence plus loin pour plus de détails. Les royalties Il est possible de tourner les royalties comme faisant partie de votre apport en capital. Protégez-vous et enregistrez vos brevets et marques si vous souhaitez garder le contrôle de leur usage. Les transferts de technologie peuvent être rémunérés sous forme de royalties par la JV – mettez en place les dispositions contractuelles nécessaires et soyez sûr de comprendre quelles sont les implications légales et contractuelles que de telles dispositions font naître. Ne prenez pas pour acquis que ces dispositions seront respectées. Soyez prudents. Assurez-vous qu’elles le soient réellement. L’imposition à la source s’applique aux royalties à un taux inférieur à celui applicable aux revenus d’autres sources et ce dans la plupart des villes de Chine, il est donc intéressant d’adopter les dispositions contractuelles appropriées – vous pouvez économiser ainsi des sommes considérables. Rapatrier vos profits Faîtes en sorte que ce point ait été traité. Votre partenaire chinois n’est ni concerné ni familier de ce genre de question, procédures ou mécanismes à respecter – ils n’ont jamais eu à en connaître. Il est possible de retirer de l’argent de votre entreprise sous forme de dépenses avant imposition. Assurez-vous de connaître les mécanismes qui vous permettront de rapatrier de l’argent et que vous avez maximiser votre capacité à le faire. Ne comptez pas sur les contrats types ou encore sur votre partenaire chinois pour se charger de ce genre de questions. Il ne saura pas comment procéder. Il s’agit de votre problème, et non du sien et il n’a pas d’expérience pour ce faire. N’hésitez pas à demander conseil à des professionnels, cela vous évitera de perdre de l’argent. Fusions et acquisitions futures Prenez soin d’inclure dans le contrat et les statuts de l’entreprise les mécanismes qui régiront la procédure, le protocole à suivre dans le cas d’un changement de propriété, pour l’achat et la vente d’actions de l’entreprise, une procédure d’évaluation des actions et autres mesures appropriées. Ce genre de dispositions si elles existent dans les contrats types sont rarement suffisantes et, au moment ou vous envisagerez cette possibilité il est préférable que vous ayez pris vos dispositions si vous ne souhaitez pas vous retrouvez bloqué. Apporter des changements aux statuts de l’entreprise suppose l’approbation du gouvernement. Il sera problématique d’obtenir que de tels changements en votre faveur soit approuvés par les autorités. Assurez-vous que de tels mécanismes existent dès le départ. Porte de sorties Définissez ce qui, selon vous, constitue un niveau inacceptable en termes de production (des pertes sur plusieurs années consécutives, une production insuffisante, ne répondant pas aux objectifs fixés etc), mettez-vous d’accord sur ce point avec votre partenaire chinois et inscrivez le dans les statuts et le contrat de la JV. Bien souvent cela ne figure pas dans les statuts et peut être un problème dans l’hypothèse où vous voulez vous retirer de l’entreprise et que le gouvernement ne partage pas vos vues sur le point de savoir si l’entreprise est viable ou pas. Les intérêts des autorités– s’assurer de l’emploi des salariés et de la rentrée de revenus fiscaux entre autres - sont différents des votre. Identifiez vos attentes en termes de performances économiques, cela pourra justifier la fin des activités de l’entreprise, dans l’hypothèse où elles ne seraient pas satisfaites. La Suite dans "Les JV sont de retour ! (2ème Partie). Au sommaire : DUE DILIGENCE LEGALE ET FINANCIERE

La licence d’activité Le rapport de vérification du capital Droits sur les terrains Comptabilité et fiscalité Être en règle – aspects fianciers et adminitratifs Contrat et satuts de la JV

On April 24, 2008, the Ministry of Science and Technology (MST), the Ministry of Finance (MOF) and the State Administration of Taxation (SAT) promulgated the Measures for the Recognition of High and New Technology Enterprise (hereinafter “New Rules”), which have become effective as of January 1, 2008. Old Rules Before the New Rules are promulgated, recognition of high and new technology enterprise (hereinafter “HNTE”) is governed by the following two rules: 1. The Measures for and Conditions of the Recognition of High and New Technology Enterprise Located outside the State High and New Technology Development Zones (1996); and 2. The Measures for and Conditions of the Recognition of High and New Technology Enterprise Located within the State High and New Technology Development Zones (2000). These two rules (hereinafter jointly “Old Rules”) were invalidated on January 1, 2008. Major Changes Comparing with the Old Rules, the following major changes have been introduced in the New Rules: 1. Enterprise engaging in hi-tech service business has the opportunities to be recognized as the HNTE; 2. Applicant for being recognized as HNTE must have the independent IPR to the core technology of his major products or services, which IPR may be obtained by such ways as self-research, assignment, M&A or exclusive licensing; the incomes generated from his high and new technological products or services exceed 60% of the total annual incomes. In addition, the total amount of capital spent by the applicant into R&D in the latest 3 fiscal years is not less than certain percentage of his total turnovers in the same period (6%, 4% or 3%, depending on the amount of turnover in the latest year); 3. In addition to MST, MOF and SAT are authorized by the New Rules as authorities in charge of recognition of HNTE; and 4. Four circumstances are listed by the New Rules, under which HNTE Qualification of an enterprise may be cancelled. Re-application by that enterprise will not be accepted by the recognition authorities within 5 years thereafter. Tax Incentive In accordance with the provisions of the Enterprise Income Tax Law (effective on Jan. 1, 2008), enterprise being recognized as HNTE may enjoy a preferential income tax rate (15%). For a better understanding of the recent development in this regard, Beyondfield Team has made a comparison study on this topic, including: 1. Key Issues Comparison: New Rules vs. Old Rules 2. Conditions of Recognition of HNTE 3. Procedures for Recognition of HNTE Source : BIS Shanghai